Liliana Hers: “No determinar los derechos de cada uno, en la empresa de familia, va degradando el compromiso, el potencial e incluso el desarrollo de las nuevas vocaciones” 

26° programa de 2021 de “Empresa y Familia – Modelo para armar”, conducido por Leonardo Glikin y Carlos Liascovich. En esta segunda parte, la experta de CAPS Consultores Liliana Hers explica la importancia de las formalidades jurídicas en las empresas de familia, y detalla la necesidad de registrar marcas y know how para evitar que otros se apropien de esos activos.

 

BLOQUE 2 

CL: Nuestro segundo bloque. Tenemos a una persona que conocés y apreciás muy bien, porque es integrante de CAPS Consultores.

LG: Exactamente. Vamos a presentar a la doctora Liliana Hers, es abogada, doctora en derecho. Está integrada en CAPS Consultores, en los temas que tienen que ver con la relación entre el patrimonio, la empresa y la familia. Liliana, buenos días, ¿cómo estás?

LH: ¿Qué tal? Buenos días.

CL: Bien, gracias por estar nuevamente con nosotros. Te diría que ya tenés la mayor marca de presencia, después de Leonardo y de mí aquí en el programa.

LH: Es un placer para mí, la paso muy bien.

CL: Sabemos que formaste parte hace pocos días, de un interesante seminario en la Universidad de Belgrano. Nos interesaría conocer cuáles fueron los contenidos de lo conversado ahí. Porque a las empresas de familia y a los integrantes de las empresas de familia les puede ser muy útil el tema, muy revelador, puede apoyarlos en muchas decisiones internas.

LH: La verdad que es útil, fue muy linda toda la jornada, las dos jornadas que se desarrollaron. Porque tocaron temas puntuales, muy necesarios para encarar y organizar la empresa de familia. El mío es tal vez uno de los aspectos más duros, menos codiciados por los empresarios a la hora de prestar atención. Porque a veces parece que las formas no fueran productivas, no generaran utilidades, digamos. Pero la verdad es que hacen posible lo demás, así que sí generan utilidades, generan posibilidad de crecimiento. A veces, hasta resolver dilemas como seguimos o hasta acá llegamos.

CL: Vos, cuando te referís a las formas, puntualmente, ¿qué serían las formas?

LH: Estoy hablando de las formas que da el derecho con la constitución de una estructura empresarial que alberga la empresa. Y, sobre todo, la determinación de los derechos de cada uno. En general, en la empresa de familia, no están muy determinados. Pueden estar en los papeles, ¿pero quién mira los papeles en la empresa de familia? Entonces, se produce esta indiscriminación, que va degradando el compromiso, el potencial, la posibilidad de insertar las nuevas vocaciones. Y, a la hora de continuar con la empresa familiar, se presenta como un disvalor muy grande. Eso en cuanto a lo interno. En cuanto a lo externo, está también la situación de la posición crediticia, la posibilidad de asociarse con terceros que, cuando no están bien claros los papeles y los roles y no están claras las formas, es decir: quién contrata con quién, el inversor huye despavorido y muchas oportunidades se hacen más costosas o más difíciles, por la falta de estructura interna. Entonces, tanto para lo interno, que es qué es de cada uno y el saberse empoderado y respetado cada uno de los miembros y entonces, con mayor compromiso. Y mucho más fácil la transferencia generacional a partir de ahí. Tanto en ese proceso interno como en el externo, en cómo en la empresa de familia se posiciona frente a las alternativas financieras y las posibilidades contractuales, suma por todos lados y se hace indispensable prestar atención a estos vínculos, que muchas veces están muy desconsiderados y muy postergados.

LG: En estos días se está presentando en el Congreso el proyecto de ley de protocolo familiar, en el cual vos y yo hemos trabajado desde IADEF. Hemos hecho un aporte que fue tomado por este proyecto de ley, que presentó la diputada Soledad Carrizo. Me gustaría que cuentes a nuestra audiencia en qué consiste la Ley de Protocolo y qué tiene que ver con lo que venías diciendo hasta acá.

LH: Sí, es un proceso el tema de la legislación del protocolo, de darle entidad legislativa y vamos por tramos. Sobre el protocolo yo creo que lo han hablado mucho, la audiencia seguramente lo conoce. En varias oportunidades se habló del tema en el programa, es una mirada integral de todos los vínculos y una puesta al día de los compromisos entre los socios, dentro de la empresa de familia. No sólo intervienen los socios, sino que intervienen todos los miembros de la familia que están contenidos en la estructura empresarial. Así que es el summum de la organización. Y tiene muchos efectos en relación a todo lo que planteábamos. Incluso en los efectos sucesorios, porque facilita mucho los acuerdos entre los herederos, que normalmente no están habilitados por la ley, no se considera posible acordar sobre una herencia futura. Pero en el caso de una empresa de familia, cuando hay un acuerdo de este tipo para proteger la unidad productiva, sí son válidos. Entonces, genera una oportunidad de utilizar muchísimo más eficazmente la legislación que da la ley para resolver la continuidad empresaria.

CL: ME quedó el tema de que no está permitida la herencia futura, ¿eso qué quiere decir?

LH: Hay derechos que el sistema jurídico reconoce irrenunciables, por ejemplo, los derechos laborales. Un trabajador no puede renunciar previamente a licencias, a remuneraciones, a indemnizaciones. Con el tema de las herencias pasa lo mismo. Por un lado, lo que se persigue es evitar el sentido distorsivo de “mejor se muera uno que yo lo voy a heredar. Yo no puedo acordar, no puedo suponer que tengo herencia, hasta que efectivamente tengo herencia. Es muy lógico, no puedo renunciar a lo que no tengo, ese es el mensaje. Pero, claro, cuando hablamos de la continuidad del techo familiar o hablamos de la continuidad del emprendimiento empresario. O hablamos de preparar la situación para proteger a algunas personas de la familia. Esta limitación del derecho se vuelve muy rígida y hacen falta otras instrumentaciones para resolver esa situación. En el caso de la empresa de familia, en el caso de una unidad productiva de la que todos los herederos van a seguir viviendo y que necesitan juntas. El código nuevo creó la posibilidad de regular, autorregular los derechos, acordando previamente. Esos son los acuerdos entre herederos, que en realidad todavía no son herederos, van a serlo. Y el Protocolo está dentro de estos acuerdos, porque los miembros de la empresa de familia están acordando hacia el futuro, sobre cómo actuarán, aun en los casos de sucesión.

LG: Yo creo, en mi experiencia de tantos años con el tema de la planificación sucesoria, que uno de los campos donde el tema tiene mayor incidencia, tiene que ver con las empresas, con ese deseo de continuidad que hay en la empresa familiar. Otro campo es también un campo en el cual vos trabajás mucho, que es el campo de la protección de las personas con alguna discapacidad o las personas muy mayores.

LH: Justamente, es la otra alternativa que planteaba. Son temas que la familia necesita resolver, considerar, y tocan temas sensibles como la sucesión. Hay sucesores que no están en condiciones de gestionar sus propios derechos, los discapacitados, los menores y los que necesitan protección. La ley contempla sistemas de protección, que son subsidiarios, cuando no hay otro acuerdo y que no son a medida de las necesidades muchas veces. Como fijar un tutor, un curador. Pero existen figuras, concretamente me estoy refiriendo al fideicomiso, que permiten aislar un fondo de bienes destinado exclusivamente a la protección. Permite establecer reglas sobre cómo va a manejarse ese fondo para cumplir el plan hecho por la familia, contemplado con todas las consideraciones, personales y amorosas, digamos, hacia la persona que requiere la protección. El discapacitado, que tal vez el curador se va a encargar de pagar el más barato de los centros de atención y en cambio la familia, puede asignar un patrimonio para eso. Aislado y reservado de todos los acreedores familiares. Haciendo un pequeño recorte en el patrimonio propio y mandándolo a un fondo especial. De esta manera, puede apoyar un plan óptimo para el desarrollo y la mejoría de la persona que requiere la protección. Es un mecanismo muy flexible que permite la preservación del fondo, la preservación del plan de quien hace el fondo. Y dura hasta la vida del discapacitado o de quien lo necesita, o hasta que se revierte esa condición. Supongamos un menor, hasta que crece y llega a la mayoría de edad y puede controlar sus propios bienes. Supongamos un enfermo hasta que se recupera o, si esa situación no se da, hasta el fallecimiento. O sea, es un patrimonio separado que dura el tiempo que necesitamos para resolver su función. Y ya se fija en su propia creación el destino de los bienes residuales cuando termina esta tarea.

LG: O sea, muchas veces es la manera de garantizar que por ejemplo el patrimonio de una persona con discapacidad no va a terminar en manos de un tercero desconocido, que se aproveche de la situación. A veces la familia se plantea, por ejemplo, que tal integrante de la familia se enamora de otro muy rápidamente. Y cuando digo enamorarse, puede ser un amor erótico o no, o tener una pasión por una persona y que eso termine direccionando sus bienes. Lo cual constituye un peligro para la unidad de patrimonio, pero también es un peligro para la misma integridad de la persona.

LH: Pone al patrimonio protegido de circunstancias de terceros y del propio beneficiario. En general, las personas que tienen discapacidad son muy vulnerables a los terceros, vulnerables a las ilusiones, a los engaños y a veces no disponen con la lucidez y la proyección que dispone una persona con su plena capacidad. Y la ley contempla, ahora sobre todo, después de la modificación del Código nuevo, la propensión es reconocer la capacidad. Hay mecanismos para integrar la voluntad de aquel que no puede llegar a hacer un negocio. Pero son funcionarios públicos, muy cuidados. Tenemos la experiencia, en este sentido, el defensor de menores es muy profesional. Pero no es personalizado, no sigue toda la historia del discapacitado, no lo acompaña a lo largo de todo el proceso. Y el fiduciario que la familia puede elegir y poner, que muchas veces es parte de la familia misma, sigue, acompaña y se aplica muy conscientemente a cumplir las instrucciones, el mandato que le deja la misma familia. Con lo cual, es una garantía para el grupo familiar, en particular para el ascendente, que es el que lleva la misma batuta en general en esta programación. Y tiene la preocupación muy esencial, porque uno siente que con la limitación de la vida deja expuestos a los hijos discapacitados. Lo mismo sucede con los hermanos que reciben este mandato y que sienten una terrible presión.

CL: Responsabilidad, claro.

LH: Es una responsabilidad muy pesada. Entonces, contar con una estructura que acompañe este proceso, que sea planificada por la familia y que proyecte todo el desarrollo… El proceso de la discapacidad, la finalización del proceso y que sigue con los bienes, y que eso pueda verse desde el presente. Y tener claros los mandatos. Dejar a salvo ese programa de las coyunturas, de las variaciones de las coyunturas de la vida que no pueden controlar. Así que es un gran aporte. Es relativamente novedoso en el derecho. Porque recién en la década del 90 reaparece el fideicomiso en nuestro sistema jurídico, antes existía en la época romana, muy limitadito. Y se ha mantenido con la reforma del Código y cada vez es más conocido, por los abogados y en el ámbito general, con eventos como estos que estábamos contando. Con jornadas y congresos que lo difunden.

LG: Sí, igual alguna vez yo dije que el fideicomiso se parece mucho al sexo, porque se habla de él mucho más de lo que se practica.

LH: Se practica poco, es cierto. No sé qué pasa con el sexo, pero el fideicomiso se practica poco. (risas)

CL: ¿Y se practica poco por qué? ¿Porque tiene muchas barreras, prejuicios?

LH: Hay un poquito de prejuicio. Creo que lo he comentado alguna vez en el programa con el tema de los acuerdos sindicados de las grandes empresas, que eludían el pago a sus acreedores poniendo el dinero en fideicomisos. También las que accedían al control de muchas acciones y así lograban tener posiciones dominantes en el mercado y abusar de ellas. Al crear un patrimonio separado, hay la misma suspicacia que se da cuando se hace una sociedad, que uno dice, ¿para qué dos patrimonios? Y en Roma se prohibía eso también. Se suponía que una persona tenía un patrimonio y no puede crear otro fondo, si crea otro fondo es para hacer macanas. Es un prejuicio. Por ejemplo, está clarísimo en el caso del menor, clarísimo en el caso del discapacitado, clarísimo en el caso de la persona anciana. Porque es necesario proveer a una necesidad que va más allá de la vida de uno o de las circunstancias que puedan pasar y es necesario tenerlo aislado. Así que tiene su suspicacia. Y, por otro lado, como es una estructura técnica, que tiene cierta complejidad, porque es un contrato en directo y hay que atender los intereses de los terceros que puedan estar damnificados. Atender muy bien las instrucciones al fiduciario; las condiciones de recuperación del control del patrimonio que se deja aparte. Y no están en el resorte básico, el vademécum básico del abogado de línea.

CL: Y a nivel costos, ¿es costoso especialmente el fideicomiso o no?

LH: Bueno, es tan difícil decir si los costos son altos o bajos para resolver problemas, porque tienen relación directa con los problemas que resuelven y el patrimonio que se está incorporando. Hay una escritura pública seguramente si hay patrimonio inmueble, si tenemos bienes inmuebles tenemos que inscribir el fideicomiso. No es lo mismo que si tenemos acciones, que quizás valen muchísimo más pero el registro del fideicomiso accionario es privado y es mucho más barato por lo tanto. Es variado, no es fácil anticiparlo. Pero no es más caro que organizar una sociedad, organizar un capital. Es el costo de la legalidad.

LG: Claro. Más caro es no prevenir, en definitiva. Siempre hay que tomarlo en cuenta.

LH: Absolutamente.

LG: Yendo a otro ángulo de tu actividad… Vos sos doctora en derecho y una de tus especialidades tiene que ver con la propiedad intelectual. A mí me gustaría que le cuentes a la audiencia cuál es la incidencia de la temática de la propiedad intelectual en relación a las empresas de familia.

LH: Lo mismo que muchas veces hablamos sobre la empresa de familia en otros ámbitos: la informalidad, la falta de desarrollo de la patrimonialización del reconocimiento de los derechos, la inscripción, se da en materia de propiedad intelectual. El grupo familiar tiene una habilidad muy particular para preservar tradiciones. Las cosas se hacen como se hacían y se hicieron, hay mucho amor, mucha dedicación puesta al servicio de preservar esa calidad que desarrolló la familia. Eso, en los términos de la propiedad intelectual, no es ni más ni menos que desarrollar know how, una técnica. Técnica que tiene un gran valor en el mercado si está bien organizada como tal. Una técnica bien organizada es susceptible de licencia, entonces, yo puedo explotarla en forma indirecta, puedo crear sucursales, puedo franquiciar, puedo hacer muchas cosas. Y, si no hice nada de esto, es susceptible de ser perdida, de ser copiada, de ser distorsionada. Lo que es necesario para preservar la técnica es normalizarla, o sea, transcribirla en normas y registrarla. Registrarla como propiedad intelectual. Este proceso la familia suele no hacerlo. De la misma manera, ahora quizás es un poquito menos, ya es más corriente, que la familia inscriba su marca. Pero hay muchos nombres comerciales, o sea, nombres familiares que devinieron en comerciales, que devinieron en designación de productos, pero que nunca tuvieron la protección marcaria suficiente. ¿Qué hace esto? Que sean más vulnerables a la copia, a la imitación en el mercado y pierdan la capacidad, no solo de licenciar que decíamos antes, sino también de captar la publicidad y apropiarse de la propia clientela. Hay muchos casos de personas que usaban su nombre propio y que luego encontraban que había una marca registrada con ese nombre, con desarrollo muy posterior. Ni siquiera tenían derecho a su nombre en forma comercial, porque habían perdido la posibilidad de registrarlo. Judicialmente es un chino, pueden revertirlo, pero con años de litigio y muchos costos, y van ya de entrada con una menor posibilidad de éxito. Porque, justamente, al no haber registrado la marca, la prueba de la existencia, más allá de que el nombre propio uno lo tiene, la prueba de que estuvo en el comercio antes, la prueba de que tenía éxito, de que era conocido, todo esto, es a pulmón. No tiene la posibilidad de simplemente alegar la inscripción previa y que todo caiga como un dominó en su lugar. Así que es importante registrar marca, es importante desarrollar know how. Es importante apropiarse de los recursos que existen y que se tienen en la empresa de familia. Y que a veces, simplemente como es lo que la abuela enseñó y se da por hecho, carece de protección legal. Es muy interesante a veces cuando uno toma una empresa de familia y empieza a mirar lo que hace. Va viendo, “acá hay diseño industrial, acá hay marca, acá hay know how, acá están las bases para hacer un contrato de licencia”. Es decir, lo están haciendo, pero no tienen papeles ni protección. ¿Cuánto podría valer esto en el mercado externo, si logran organizarlo? De eso se trata estructurar la propiedad intelectual en una empresa de familia. Acá sí que está todo por hacerse.

CL: Bien, otra lección de Liliana en este programa.

LG: Sí, efectivamente. Yo creo que es para seguir pensando. Como dijiste al principio Liliana, estos son temas áridos para un empresario que no está acostumbrado a estas cuestiones. Pero al mismo tiempo, son imprescindibles. Y a veces hay que ponerse colorados antes, para no ponerse verdes después, y hay que ocupar cierta energía en que estas cuestiones que son tan trascendentes se pongan en marcha de la manera más adecuada, porque eso les va a dar seguridad a todos.

LH: Seguridad y oportunidades. Muchas oportunidades comerciales, en tiempos en que no abundan.

LG: Exactamente.

CL: Muchas gracias, Liliana. Y ya no te digo que te vamos a volver a llamar, porque ya es seguro, no hace falta ni que lo diga.

LH: Bueno, con mucho gusto. Es un gusto escucharlos y participar. Buenos días y hasta pronto.

LG: Muchas gracias Liliana.

CL: Estuvimos hablando con Liliana Hers, integrante de CAPS Consultores. Bien Leonardo, después de esta entrevista nos queda dejarle a nuestros oyentes los datos de contacto.

LG: Sí, pueden mandar un mail a [email protected]. O Mandar WhatsApp al 5491166667519 o seguirnos por Facebook o Instagram. O por nuestros nombres Leonardo Glikin, Carlos Liascovich, en Spotify. Y también pueden entrar a nuestro sitio web, donde también están los programas, que es www.emrpresayfamiliaradio.com.

CL: Nos estaremos encontrando el sábado que viene a las 9 por Radio Perfil.

LG: Efectivamente y el jueves con la columna, a la tarde, también en Radio Perfil.